Нарушение прав на товарный знак в поисковых запросах
Нарушение прав компании на товарный знак в интернете — это частый составной элемент в делах о контрафакте, недобросовестной конкуренции или распространении недостоверной и порочащей репутацию бренда информации. В основном сами факты таких нарушений несложно выявить, так как злоумышленники своими действиями сами пытаются добиться максимального охвата и распространения нужной им информации.
Сложности чаще возникают на этапах установления конкретного виновного лица и доказывания связи этого лица с фактами незаконного использования товарного знака. Однако существуют и неявные способы такого незаконного использования, в особенности словесного товарного знака — в контекстной рекламе. Сложности в части доказывания тут могут возникнуть уже на этапе выявления самого факта нарушения.
Сложности чаще возникают на этапах установления конкретного виновного лица и доказывания связи этого лица с фактами незаконного использования товарного знака. Однако существуют и неявные способы такого незаконного использования, в особенности словесного товарного знака — в контекстной рекламе. Сложности в части доказывания тут могут возникнуть уже на этапе выявления самого факта нарушения.
Что такое контекстная реклама
Контекстная реклама — тип интернет-рекламы, при котором рекламное объявление показывается пользователю в связи с определенным «контекстом». Организовать размещение такого типа рекламы можно с помощью сервисов Яндекс.Директ или Google AdWords. Таким контекстом может быть местонахождение пользователя (геотаргетинг), время, результаты анализа ранее посещенных пользователем страниц, а также, что часто встречается, поисковые запросы пользователя. Анализ таких поисковых запросов позволяется понять, как пользователь ищет нужную ему информацию, товар или услугу в интернете. Точнее, какие слова или словосочетания, так называемые ключевые слова, использует пользователь для успешного поиска.
Один из вариантов использования ключевых слов в рекламе — это добавление их в рекламном кабинете (интерфейсе) поисковой системы для рекламирования своего товара. Не в текст самой рекламы, а именно в качестве контекста или триггера, при введении которого будет показано рекламное объявление. Причем пользователю, который что-то ищет в поисковой системе, сами эти ключевые слова нигде в явном виде отображаться не будут.
Один из вариантов использования ключевых слов в рекламе — это добавление их в рекламном кабинете (интерфейсе) поисковой системы для рекламирования своего товара. Не в текст самой рекламы, а именно в качестве контекста или триггера, при введении которого будет показано рекламное объявление. Причем пользователю, который что-то ищет в поисковой системе, сами эти ключевые слова нигде в явном виде отображаться не будут.
Как нарушаются права в контекстной рекламе
Из анализа рекламных выдач и маркетинговых исследований следует, что наибольшее предпочтение пользователи отдают товару первого бренда. Они его ищут как по описанию, так и по прямому названию бренда. Реклама первого занимает верхние строки выдачи поисковой системы Яндекс. Гораздо ниже в выдаче находится второй. У маркетолога, продвигающего товары второго, стоит задача поднять продвигаемый им бренд в выдаче выше. Существует много краткосрочных и долгосрочных стратегий для решения этой задачи. И среди них есть и такая — взять за ключевое слово название первого и прописать его в рекламной стратегии в кабинете рекламодателя второго в Яндекс.Директ. Поскольку это платная реклама, то за каждый показ объявления по такому запросу сервис будет списывать определенную плату с рекламодателя (если настроена оплата за показы). Причем при умелой настройке приоритетный показ объявлений будет у того рекламодателя, кто готов заплатить больше. Поэтому маркетолог второго умышленно повышает ставку (то есть сумму, которая будет списана сервисом за показ рекламного объявления) так, чтобы она превысила предполагаемую ставку первого.
Итог такой манипуляции — пользователь ищет в интернете интересующий его товар. Ищет в поисковике первый бренд, но в верхних строчках рекламной выдачи получает результаты в виде рекламных объявлений от второго. Да, если пользователю интересен конкретный товар первого, он, возможно, и не предпочтет что-то другое (если, конечно, характеристики товаров сопоставимы, и второй при этом не дешевле). Но если мы говорим о магазинах или сервисах, предлагающих одни и те же товары известных производителей, то конечный пользователь не делает существенных различий между посредниками. Ему нужен товар, а кто его продаст — первый или второй — не столь важно. Рынок и конкуренция. Однако такая конкуренция приобретает черты недобросовестной или даже незаконной, когда ключевое слово является зарегистрированным товарным знаком. Ведь это тоже использование товарного знака. Хотя, нужно отметить, так было не всегда — до апреля 2019 года суды считали ключевые слова «техническими параметрами показа рекламы в поисковой системе», которые «не индивидуализируют какие-либо товары, услуги или самого рекламодателя и не являются самостоятельным способом использования товарного знака».
Однако Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» изменило данную ситуацию. Согласно пункту 172 Постановления «Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети „Интернет“ в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции». Так что правовое основание есть, дело за малым — за доказательствами.
Итог такой манипуляции — пользователь ищет в интернете интересующий его товар. Ищет в поисковике первый бренд, но в верхних строчках рекламной выдачи получает результаты в виде рекламных объявлений от второго. Да, если пользователю интересен конкретный товар первого, он, возможно, и не предпочтет что-то другое (если, конечно, характеристики товаров сопоставимы, и второй при этом не дешевле). Но если мы говорим о магазинах или сервисах, предлагающих одни и те же товары известных производителей, то конечный пользователь не делает существенных различий между посредниками. Ему нужен товар, а кто его продаст — первый или второй — не столь важно. Рынок и конкуренция. Однако такая конкуренция приобретает черты недобросовестной или даже незаконной, когда ключевое слово является зарегистрированным товарным знаком. Ведь это тоже использование товарного знака. Хотя, нужно отметить, так было не всегда — до апреля 2019 года суды считали ключевые слова «техническими параметрами показа рекламы в поисковой системе», которые «не индивидуализируют какие-либо товары, услуги или самого рекламодателя и не являются самостоятельным способом использования товарного знака».
Однако Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» изменило данную ситуацию. Согласно пункту 172 Постановления «Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети „Интернет“ в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции». Так что правовое основание есть, дело за малым — за доказательствами.
Сбор доказательств
Для формирования доказательственной базы в подобной ситуации можно пойти двумя путями: Первый и самый простой — провести нотариальный осмотр. Зафиксировать, что при вводе в строке поиска определенных слов или словосочетаний результат получен именно такой. А принадлежность слов обосновать через фирменное обозначение, зарегистрированный товарный знак и тому подобное. Однако возникает вопрос о том, где конкретно нарушение и какова причинно-следственная связь с действиями конкретного конкурента. А установление этих вещей невозможно без технического исследования.
Таким образом, второй путь — это проведение исследования, в рамках которого следует объяснить и обосновать следующее:
Такое техническое исследование позволит подтвердить факт того, что сайты конкурентов выдаются в поисковой выдаче по ключевым словам, являющимся вашими товарными знаками, не случайно и не по ошибке, а по прямому умыслу и в корыстных целях. Что, в свою очередь, является недобросовестной конкуренцией и незаконным использованием вашего товарного знака.
Таким образом, второй путь — это проведение исследования, в рамках которого следует объяснить и обосновать следующее:
- как в целом работают поисковые системы и сервисы рекламы, что такое ключевые слова и как они влияют на выдачу;
- с применением независимых сервисов статистики проверить количественные характеристики выдачи по ключевым словам, оценить их "коммерческую" составляющую;
- направить экспериментально-значимое количество запросов по этим ключевым словам, в разных поисковиках и разных локациях, с различными языковыми настройками;
- зафиксировать параметры окружения при выполнении запросов: IP, тип устройства, ОС, версия браузера, режим инкогнито, очистка кеша и cookie перед каждой серией запросов;
- провести сравнение органической и платной выдачи при идентичных условиях, выделив влияние рекламных триггеров;
- выполнить логирование всех показов рекламы с точной фиксацией URL-адресов, параметров меток, редиректов и динамических подстановок;
- провести анализ HTML-кода рекламных блоков и сетевых запросов, подтверждая источник объявления и цепочку рекламных посредников;
- собрать временные срезы выдачи для выявления стабильности или вариативности показов по спорным ключевым словам;
- выполнить корреляционный анализ между ставками конкурента по этим словам и частотой появления его объявлений;
- задокументировать подтверждение регистрации исследуемых слов как товарных знаков и сопоставить их с обнаруженными триггерами в рекламе;
- сформировать техническое заключение с репликацией процедуры, позволяющее воспроизвести результат третьей стороной.
Такое техническое исследование позволит подтвердить факт того, что сайты конкурентов выдаются в поисковой выдаче по ключевым словам, являющимся вашими товарными знаками, не случайно и не по ошибке, а по прямому умыслу и в корыстных целях. Что, в свою очередь, является недобросовестной конкуренцией и незаконным использованием вашего товарного знака.